لائحة الإجراءات التنفيذية وأحكامها الشرعية للتحكيم

ملحق قرار  38 (4/11)

لائحة الإجراءات التنفيذية

وأحكامها الشرعية للتحكيم

التي أقرها المجلس الأوروبي للإفتاء والبحوث

في دورته العادية الحادية عشرة بإستكهولم – السويد

1 – 6 جمادى الأولى 1424هـ الموافق 1 – 6 يوليو 2003م

 التقديم:

التحكيم: هو اتفاق طرف أو أطراف خصومة معينة على تولية من يفصل في منازعة بينهم أو بينهم بحكم ملزم.

والتحكيم مشروع دل عليه الكتاب والسنة والإجماع، وأن اتباع مبدأ التحكيم عند التنازع في الحقوق، أو عند الاتفاقيات والعقود بين الأفراد والمؤسسات يغني عن اللجوء إلى القضاء ولا سيما في الأوضاع الحالية التي تستغرق فيها الإجراءات التقاضي زمنًا طويلًا وتكاليف كثيرة، تتولد عن المرافعات فيها منازعات جديدة مفتعلة لتعزيز كل طرف موقعه بعيدًا عن التزام الشريعة للوصول إلى حقه.

كما أن التحكيم يحقق الخصومة، ويختزل درجات التقاضي إذا تنازل فيه الأطراف عن الرجوع للقضاء أو استئناف الحكم، فضلًا عن الحرية في اختيار المحكم والقانون مما يتيح المجال لتحقيق العدالة بما يتفق مع معتقدات المسلمين وقيمهم الدينية، مساهمة في تخفيف الأعباء على المحاكم.

وقد أقرت جميع التشريعات مبدأ التحكيم، وانتشر اعتماده في حل المنازعات ولا سيما التي تعتمد طبيعتها على الأعراف أو تحتاج إلى خبرة، أو تندر فيها التشريعات.

ويختلف التحكيم عن كل من القضاء والإفتاء، فإن القضاء ولاية عامة فلا تحتاج إلى تراضي أطراف النزاع على الاحتكام إليه، وحكم القاضي ملزم بطبيعته، كما أن الإفتاء إخبار من المفتي عن الحكم الشرعي، وليس عقدًا للتحكيم، وليس للفتوى صفة الإلزام.

أما التحكيم فهو اتفاق بين أطراف النزاع وعقد بينهم وبين المحكم، وله صفة الإلزام بالإسناد بالموافقة على التحكيم.

نص الإجراءات

مشروعية التحكيم وشروطه:

1/1   التحكيم مشروع، سواء تم بين الأفراد أو المؤسسات أو في المنازعات الدولية.

1/2   التحكيم عقد لازم لأطراف النزاع بمجرد التوقيع عليه، فلا يحق لأطراف النزاع الرجوع عنه. وهو لازم أيضًا في حالة النص في العقود على شرط التحكيم إذا وقع نزاع وطلب أحد أطرافه التحكيم.

يشترط لصحة التحكيم ما يأتي:

• قيام نزاع بين طرفين أو أكثر حول مشروع.
• اتفاق طرفي النزاع على التحكيم، وتراضيهما على قبول حكم المحكمين. ويستغنى عن هذا الشرط إذا قرر القاضي إحالة القضية إلى المحكمين، أو اشتملت الاتفاقية على شرط التحكيم.
• قبول المحكمين لمهمة التحكيم.

1/3   إذا لم يمكن اختيار محكمين مسلمين أو جهات تحكيم إسلامية، يجوز احتكام المسلمين من الأفراد والمؤسسات أو الدولة إلى جهات تحكيم غير إسلامية توصلًا لما هو جائز شرعًا.

1/4   إذا فصل شخص في النزاع دون تحكيمه من أطرافه، على سبيل الفضالة، فرضوا بحكمه فإنه ينفذ؛ لأن الإجارة اللاحقة كالوكالة السابقة.

مجال التحكيم (ما يجري فيه التحكيم شرعًا):

2/1   يجوز التحكيم في كل ما يصلح لأحد الطرفين ترك حقه فيه.

2/2   إذا وجد منع قانوني من التحكيم في بعض الأمور، مثل قضايا النظام العام، فيجب الامتناع عنه؛ لأنه غير قابل للتنفيذ عن طريق القضاء.

صفات المحكمين وتعيينهم:

3/1   أن تتوفر فيهم الشروط المطلوبة قانونًا، وبالأخص توافر الخبرة في موضوع النزاع. ولا مانع تحكيم المرأة في القضايا المالية؛ لصحة شهادتها فيها.

3/2   يجوز تحكيم أحد طرفي النزاع الطرف الآخر، ويصح حكمه سواء حكم لنفسه أو عليها مالم تكن جورًا بينًا.

3/3   يجوز تحكيم شخص واحد، وفي حالة التعدد ينبغي أن يكون العدد فرديًا بحيث يحدد كل طرف محكمًا ثم يختار الحكمان حكمًا ثالثًا.

3/4   إذا لم يعين أحد طرفي النزاع محكمًا عنه تنفيذًا لشرط التحكيم في العقد يحق للطرف الآخر الرجوع للقضاء أو من يخوله القانون بتعيين محكم له.

3/5   إذا تم تعيين أكثر من محكم فيجب اتفاق الآراء إلا أن يكونوا مأذونين من قبل أطراف التحكيم بأن يحكموا بكثرة الآراء.

3/6   لا يجوز للمحكم أن يستخلف غيره إلا بإذن من اختاره للتحكيم، لأن الرضا به مرتبط بشخصه، إلا إذا كان التحكيم لمؤسسة أو لجنة تحكيمية، وكان تعديل أعضائها مراعى فيه شروط تشكيلها المعلنة.

3/7   يحق للمحكمين إذا لم يكونوا متطوعين أو موظفين عامين الحصول على أجرة (أتعاب) عن مهمة التحكيم يتم الإعلان عن مقدارها أو نسبتها في شروط التحكيم المؤسسي أو يتفق عليها في صك التحكيم (وانظر البند 6/14).

3/8   لا يحق للوكيل عن أحد طرفي النزاع، أو أطرافه الموافقة على التحكيم إلا بموافقة خطية من الموكل، ولا يكون طرفًا في التحكيم عن المؤسسة إلا من يمثلها رسميًا.

3/9   لا يجوز دخول المؤسسة في تحكيم يتضمن الصلح فيما يتعلق بحسابات أصحاب الاستثمار إلا بالنص على ذلك في شروط الحسابات.

صك التحكيم (مشارطة التحكيم، عقد أو اتفاق التحكيم) وشرط التحكيم:

4/1   ينشأ عن موافقة أطراف النزاع وموافقة المحكم على مهمة التحكيم (عقد أو اتفاق) أو (مشارطة التحكيم).

4/2   يجب النص في صك التحكيم على موافقة أطراف النزاع على التحكيم.

4/3   شرط التحكيم هو إلزام أطراف عقد أو اتفاقية بإخضاع النزاعات التي تتولد عنها للتحكيم، فإذا أدرج في أي اتفاقية أو عقد (شرط التحكيم) عند وقوع النزاع فإنه يستغنى به عن الموافقة على التحكيم، لكن لابد من صك التحكيم لتحديد المحكمين وقيود التحكيم.

4/4   يحق لأطراف التحكيم تقييد التحكيم بأي شرط مشروط يتعلق به غرض صحيح لهم، مثل إنجاز الحكم في زمن معين، أو وفقًا لمذهب معين أو قانون معين لا يخالف الشريعة، أو استشارة خبراء يتم تعيينهم بالاسم أو الصفة.

4/5   إذا انتهى الأجل المحدد لإصدار الحكم اعتبر المحكمون معزولين إلا بموافقة أطراف النزاع على تمديد الأجل. ويعتبر لبدء المدة تاريخ اكتمال توقيع صك التحكيم من جميع المحكمين، ولانتهائها توقيع قرار التحكيم من جميعهم.

4/6   يجب توثيق التحكيم كتابيًا؛ لأن القضاء لا يعترف به إلا مكتوبًا وموقعًا من محكمين وأطراف النزاع.

4/7   يجب أن يشتمل صك التحكيم على أسماء أطراف النزاع والمحكمين، ومجمل موضوع النزاع، والأجل المحدد للتحكيم، وأتعاب المحكمين إن وجدت.

طرق الحكم والإجراءات والإثبات في التحكيم:

5/1   يحق للمحكمين الأخذ بجميع طرق الحكم المقبولة في القضاء، مثل الإقرار والبينة (الشهادة) والتحليف، والحكم بالنكول، ولا يحق لهم الحكم بعلمهم الشخصي.

5/2   يحق للمحكمين طلب الوثائق والمستندات أو صور عنها بعد مقارنتها بأصولها وكل ما يتعلق بموضوع النزاع، مع إطلاع الأطراف عليها لإبداء رأيهم فيها. كما يحق لهم طلب إفادات شفوية أو مكتوبة من أطراف النزاع أو من الشهود، والرجوع إلى الخبراء عند الحاجة.

5/3   لا يطلب في التحكيم تطبيق الأصول الإجرائية المطلوبة في القضاء، كما لا يلزم المحكمين التقيد بمقتضى القوانين ما لم تكن من النظام العام.

5/4   لا يقتصر المحكمون على قواعد الإثبات المنصوص عليها قانونًا، بل يحق لهم الاستناد إلى أي دليل آخر مقبول قانونًا.

إصدار قرار التحكيم:

6/1   يجب أن يتضمن قرار التحكيم النهائي الفصل في جميع نقاط النزاع وتحديد حقوق أطرافه على أساس العدل.

6/2   لا يجوز تجاوز موضوع النزاع، وتعتبر القضايا الخارجة عنه ليست من صلاحيات المحكمين، إلا إذا وافق أطراف النزاع على إلحاقها بموضوع التحكيم.

6/3   إذا أغفل المحكمون معالجة بعض جوانب النزاع فإن التحكيم لا يكون تامًا؛ لعدم إغنائه أطراف النزاع من الرجوع للقضاء. ولهم مطالبة المحكمين باستكمال القرار بقرار تحكيم إضافي للفصل في النقاط التي لم يعالجها القرار الأصلي.

6/4   يجوز للمحكمين، بناء على تقديرهم أو طلب أطراف النزاع، إصدار تفسير لقرار التحكيم، وكذلك تصحيح الأخطاء المادية التي وقعت فيه.

6/5   يجوز للمحكمين رفض طلب أحد الخصوم في جزئية، بسبب عدم إكمال الأدلة.

6/6   بالإضافة إلى طريقة الفصل العادل في موضوع النزاع يجوز أن يصدر قرار التحكيم بإحدى الطريقتين الآتيتين:

• الصلح، إي بطلب التنازل عن بعض ما يراه المحكمون حقًا لأطراف النزاع. وقرار الصلح يمتنع اتخاذه إذا كان أحد أطراف النزاع وكيلًا إلا بتفويض خاص بذلك. والأولى أن يستند إصدار قرار الصلح إلى النص الصريح في صك التحكيم بصلاحية المحكمين للحكم بالصلح، ويجب صدور قرار الصلح إذا كان التنفيذ القضائي يستلزم ذلك قانونًا.
• التسوية الاتفاقية، وذلك باتفاق أطراف النزاع على تسوية النزاع – خارج مهمة التحكيم – على نحو يقبلونه ويطلبون من المحكمين إصدار قرار بتلك التسوية. وعلى المحكمين إجابة طلبهم ما لم تكن التسوية على وجه غير مشروع أو مخالفة للنظام العام.

6/7   يحق للمحكمين تجزئة إصدار قرارات تمهيدية أو جزئية أو إجرائية لا تؤدي إلى فصل في النزاع لكنها تسهل إصدار القرار النهائي مثل تحديد الأساس القانوني للتحكيم أو تحديد المسئولية دون تقدير التعويض.

6/8   يصدر قرار التحكيم بموافقة جميع المحكمين، إلا إذا نص في شرط التحكيم أو صك التحكيم أو لائحة التحكيم المؤسس على أنه يصدر بالإجماع أو بالأكثرية. وعدم اشتراط الإجماع هو المختار في هذه المتطلبات. ويجب النص في القرار على أنه صدر بالإجماع أو بالأكثرية أو بالترجيح.

6/9   يشترط بيان السند الشرعي والقانوني لقرار التحكيم (التسبيب).

6/10 الأصل إصدار قرار التحكيم في مجلس يضم جميع المحكمين أو أكثرهم بعد دعوتهم جميعهم، ويمكن إصداره بالتمرير بإعداده من المحكم الفيصل أو رئيس هيئة التحكيم أو أحد المحكمين بتكليف منهم وإرساله إلى المحكمين لإقراره شريطة تحقق الإجماع في حالة التمرير.

6/11 يصدر قرار التحكيم بتوقيع جميع الأعضاء بمن فيهم المعارضين مع إثبات تحفظهم أو معارضتهم، ويمكن توقيعه من أكثر الأعضاء مع بيان سبب عدم توقيع الآخرين، شريطة صدور القرار بمعرفتهم جميعًا من خلال محضر جلسة إصدار القرار.

6/12 يجب أن يشتمل قرار التحكيم على أسماء أطراف النزاع وهوياتهم وعناوينهم والإشارة إلى صك التحكيم وتاريخه، وملخص موضوع النزاع، ملخص ادعاءات أطراف النزاع ومستنداتها، وأسماء الشهود والخبراء المستعان بهم إن وجدوا، والقرار وأسباب القرار إلا إذا تضمن صك التحكيم الإعفاء من بيانها ولم يوجد اشتراط قانوني، وأسماء المحكمين، ومكان إصدار القرار وتاريخه، وتوقيع المحكمين، (وينظر البند 6/11)، وكذلك توقيع أطراف النزاع إن أمكن والإجراءات.

6/13 الأولى تذييل القرار بالطلب أو الوصية للجهات القضائية والجهات الرسمية المختصة لتنفيذ قرار التحكيم بجميع الوسائل النظامية ولو باستعمال التنفيذ الجبري عند الحاجة.

6/14 إذا كان هناك مصاريف انتقال المحكمين أو الشهود أو الخبراء أو مصاريف طباعة … إلخ، أو أجور للمحكمين (أتعاب) فيجب النص في القرار على الطرف الذي يتحملها، مع مراعاة أن المصاريف الناشئة عن طلب أي طرف يتحملها بمفرده، والمصاريف المشتركة تقسم على أطراف النزاع حسب القانون المعمول به في بلد التحكيم أو اتفاق الأطراف ما لم يثبت سوء النية أو التسبب الضار فيها على أحدهم فيتم تحميلها له.

6/15 لا يشترط رضا أطراف النزاع بقرار التحكيم، وهو ملزم لهم تلقائيًا ما لم يتم نقضه.

إبلاغ قرار التحكيم وإنفاذه:

7/1   لا يشترط إصدار قرار التحكيم في مواجهة أطراف النزاع وإن كان الأولى إصداره بحضورهم لاختصار إجراءات التبليغ.

7/2   يجب إبلاغ أطراف النزاع بقرار التحكيم بالطرق المعتادة، ما لم يحدد صك التحكيم أو متطلب قانوني طريقة معينة للإبلاغ، ويتم إبلاغهم مع التوقيع عليه.

7/3   لا يشترط الإشهاد على إبلاغ أطراف النزاع قرار التحكيم أو على رضائهم به، لكن الأولى الإشهاد لتجنب المنازعة.

7/4   لا يشترط التسجيل الرسمي لقرار التحكيم أو إيداعه في المحكمة المختصة، والأولى إجراء ذلك إذا كان إعطاء الصفة التنفيذية له قانونًا يتطلب التسجيل أو الإيداع مع مراعاة المواعيد المحددة لذلك.

7/5   يكتب قرار التحكيم باللغة المتفق عليها بين الطرفين ما لم يستلزم حاجة أطراف النزاع أو التنفيذ القضائي كتابته بغيرها، وفي حالة كتابتها بأكثر من لغة يجب تحديد اللغة المعتبرة أصلًا عند الاختلاف.

7/6   يجب تسليم نسخة موقعة من القرار لكل طرف من أطراف النزاع، مع احتفاظ كل واحد من المحكمين بنسخة موقعة خلال المدة القانونية المعتبرة.

نقض أو تنفيذ الحكم (الصيغة التنفيذية للحكم):

8/1   الأصل أن يتم تنفيذ حكم المحكم طواعية، فإن أبى أحد المحتكمين عرض الأمر على القضاء لتنفيذه في بلد التحكيم.

8/2   لا يعيد القضاء النظر في موضوع النزاع عند إعطاء الصفة التنفيذية لقرار التحكيم إلا إذا وجد سببًا لنقضه (انظر البند 8/1).

8/3   عند عرض قرار التحكيم على القضاء لإعطائه الصفة التنفيذية يتم التحقق من سلامة إجراءات التحكيم، وأهلية أطراف النزاع أو ممثليهم، وصلتهم بموضوعه، وموافقتهم على التحكيم، وعدم تجاوز المحكمين لموضوع النزاع، وعدم مخالفته لأحكام الشريعة الإسلامية والنظام العام.

8/4   يقتصر أثر قرار التحكيم على أطراف النزاع؛ لأن ولاية المحكمين خاصة بهم بمقتضى موافقتهم على التحكيم فلا تسري على غيرهم.

8/5   يحق لأطراف النزاع استئناف قرار التحكيم بعد إعطاء الصفة التنفيذية له من القضاء برفعه إلى درجة قضائية أعلى خلال الفترة القانونية المعتبرة.

8/6   ليس للمحكمين الرجوع عن حكمهم إلا إذا صرحوا – بالإجماع أو الأكثرية – بأنهم أخطأوا فيه فلهم حينئذ إلغاؤه أو تعديله بمقتضى الشريعة وما يحقق العدل.

الطعن بالقرار التحكيمي:

9/1   يمكن الطعن عادةً بقرار رفض إعطاء الصبغة التنفيذية عن طريق الاستئناف.

9/2   ويمكن الطعن بالقرار التحكيمي نفسه عن طريق الاستئناف في البلاد التي تجيز ذلك.

9/3   ويمكن الطعن بالقرار التحكيمي في جميع بلاد العالم عن طريق إبطاله أصلًا وذلك إذا توفرت أسباب الإبطال التي تنص عليها القوانين عادةً بصورة حصرية.